近幾日，國內(nèi)某知名女企業(yè)家的家族信托被擊穿的話題引起了廣泛的討論。據(jù)悉，該離岸家族信托設(shè)立目的系家族財富傳承。經(jīng)多方信息證實，該信托被擊穿其最主要的兩方面原因：第一，家族信托款項支付的節(jié)點卡在正在香港法院和新加坡法院凍結(jié)令的中間，避債意圖明顯；第二委托人保留了對離岸信托太多的控制權(quán)，失去了資產(chǎn)隔離的功能。本文據(jù)此對離岸信托的法律監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行歸納解讀。
(資料圖)
一、離岸信托的概念
一般而言，“岸”有“岸邊”的意思，“離岸”是指“遠(yuǎn)離大陸”。由于太平洋、大西洋相關(guān)島嶼（或島國）具有稅率低、沒有外匯管制、法律制度寬松靈活的優(yōu)勢，據(jù)此成為相關(guān)信托慣常設(shè)立地。因此所謂離岸信托即是指設(shè)立在離岸地的信托，比如英屬維京群島（BVI）、開曼群島、百慕大群島等等。
離岸家族信托是指委托人在離岸法域以家族財富的管理、傳承和保護(hù)為目的，依托家族財富成立一定規(guī)模的信托資產(chǎn)，委托給離岸法域的信托機構(gòu)，由信托機構(gòu)以自己的名義按委托人的意愿，根據(jù)商事活動的一般規(guī)則進(jìn)行管理，并將所得信托收益分配給家族成員的一種制度安排，據(jù)以實現(xiàn)資產(chǎn)隔離保護(hù)、財富管理和傳承、稅務(wù)籌劃等目標(biāo)。
離岸家族信托包括財產(chǎn)委托人、受托人(信托機構(gòu))和受益人三個基本要素，委托人和受益人均為家族成員，受益人可以為委托人。委托人通過與受托人簽訂信托合同，將其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人，受托人根據(jù)委托人的意愿和合同規(guī)定內(nèi)容管理該信托財產(chǎn)，并向指定受益人分配合同約定的信托收益。
其基本結(jié)構(gòu)如圖：
二、離岸信托的監(jiān)管
（一）外匯監(jiān)管
對于委托人以現(xiàn)金形式作為委托資產(chǎn)的，受外匯管制影響。我國對等值人民幣50萬元以上的個人財產(chǎn)對外轉(zhuǎn)移實行資本管制，以現(xiàn)金方式出境的需由外匯管理部門審批。
（二）以股權(quán)作為委托資產(chǎn)
基于現(xiàn)金作為委托資產(chǎn)的外匯管制，目前多數(shù)離岸信托的委托資產(chǎn)為股權(quán)。
2005年，國家外匯管理局允許境內(nèi)居民以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立境外特殊目的公司融資后返程投資；
2014年，國家外匯管理局進(jìn)一步放開限制，允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立境外特殊目的公司投融資后返程投資。
相關(guān)以股權(quán)作為委托資產(chǎn)的企業(yè)雖然運營實體在境內(nèi)，但充分利用國家外匯管理局特殊目的公司政策，通過搭建紅籌架構(gòu)在離岸法域設(shè)立離岸家族信托，一般架構(gòu)為境內(nèi)實際控制人(委托人)→維爾京或開曼等離岸法域設(shè)立特殊目的公司(SPV)→嵌入離岸家族信托→離岸公司→外商獨資企業(yè)(WFOE)→境內(nèi)運營實體。
（三）以股權(quán)作為委托資產(chǎn)的監(jiān)管
第一種情形，協(xié)議控制。因我國在傳媒、教育、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域存在一定的外資準(zhǔn)入限制，離岸家族信托通過簽署《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》《貸款協(xié)議》《投票權(quán)委托協(xié)議》《獨家咨詢和技術(shù)服務(wù)協(xié)議》《獨家購買權(quán)協(xié)議》《業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》《利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議》等一系列控制協(xié)議實現(xiàn)協(xié)議控制境內(nèi)運營實體（即協(xié)議控制VIE）。
第二種情形，股權(quán)控制。在無外資準(zhǔn)入限制的情形下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部等六部委2006年第10號令，簡稱“商務(wù)部跨境并購政策”)第十一條明確規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批”。按照商務(wù)部跨境并購政策，離岸家族信托可以實現(xiàn)股權(quán)控制境內(nèi)運營實體。
（四）對委托人身份的監(jiān)管及規(guī)避
我國境內(nèi)富豪在設(shè)立離岸家族信托過程中出現(xiàn)了移民潮。形成“移民+離岸家族信托”模式的主要原因有以下幾方面：
一是我國尚未開放離岸家族信托，受益人獲得的信托收益既不屬于經(jīng)常項目下利潤和紅利，也不屬于資本項目下資本變動收入，無匯回境內(nèi)的渠道。因此，受益人通常為持有非中國籍的家族成員。
二是為有效約束“假外資”現(xiàn)象，商務(wù)部沒有批準(zhǔn)過境內(nèi)居民跨境股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)。
“移民+離岸家族信托”可以繞過商務(wù)部跨境并購政策實現(xiàn)對境內(nèi)運營實體股權(quán)控制。例如，海底撈實際控制人張勇夫婦通過移民新加坡，再以外籍身份收購境內(nèi)公司，實現(xiàn)對境內(nèi)運營實體的股權(quán)控制。
（五）委托人權(quán)利保留
鑒于高凈值人士對財富控制的需求，越來越多的離岸地允許設(shè)立權(quán)力保留信托。但若想借助離岸信托實現(xiàn)資產(chǎn)隔離和財富傳承目的，則必須使離岸信托得到法律的承認(rèn)。作為信托，其應(yīng)當(dāng)滿足信托結(jié)構(gòu)所要求的一切法律屬性，從而與贈與、委托等法律關(guān)系劃清界限。傳統(tǒng)信托結(jié)構(gòu)中，信托一經(jīng)設(shè)立，委托人即喪失信托財產(chǎn)的控制管理權(quán)，轉(zhuǎn)而由受托人來負(fù)責(zé)管理處置信托財產(chǎn)。權(quán)力保留信托可能會涉及的爭議焦點往往是意圖的確定性要求是否滿足。就意圖的確定性而言，要求委托人有真正的意愿去創(chuàng)設(shè)信托關(guān)系，實務(wù)中法院會認(rèn)真審查信托契約的用語，以及可以接受的外部證據(jù)，判斷它們能否表明委托人有設(shè)立信托的真實意圖。在澤西島著名的Rahman太太訴大通銀行信托有限公司案（Abdel Rahman v. Chase Bank Trust Company Limited (1991)）中，委托人在信托文件中保留了廣泛的權(quán)力，要求信托管理、分配乃至撤銷需要都取得委托人的事先同意，違背了轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)方不能繼續(xù)保留權(quán)力的原則，法院由此認(rèn)定，委托人對信托財產(chǎn)保留控制，信托財產(chǎn)實際上是委托人的個人資產(chǎn)，信托只是委托人操控的傀儡，委托人主觀上缺乏設(shè)立信托的意愿，因而信托被判定自始無效。這也是本文開頭所述的某知名女企業(yè)家的離岸家族信托被“擊穿”的原因。
（六）稅務(wù)監(jiān)管
離岸信托也具有部分受到爭議的避稅功能。但實際上，隨著全球稅收透明化的縱深發(fā)展，離岸信托的避稅功能已經(jīng)大幅度消減，甚至可能引發(fā)一定的涉稅風(fēng)險。需要明確的是，離岸信托雖然設(shè)立在境外，但是其取得的、分配的收益并非不受國家稅務(wù)的監(jiān)管，尤其是我國的稅收管轄采用了“身份管轄”和“來源管轄”的雙重規(guī)定，境外信托實際上無法免除其納稅義務(wù)。以機構(gòu)信托為例，如果設(shè)立在避稅港的信托受讓人是一家離岸金融機構(gòu)，按照我國《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)就來自中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅。而境內(nèi)受益人由于屬于居民納稅人，應(yīng)當(dāng)就境內(nèi)、境外所得全部納稅。隨著我國《個人所得稅法》的修訂，以及我國深度參與到CRS之中，打破不同稅收管轄地區(qū)的信息壁壘，逃避稅收監(jiān)管的行為將受到進(jìn)一步的堵截。離岸信托屬于CRS定義中的消極非金融機構(gòu)，受到各國稅務(wù)機關(guān)的關(guān)注，同樣需要穿透信托背后的實際控制人，包括委托人、固定收益人、保護(hù)人等。也就是說，只要任一實際控制人是中國稅務(wù)居民，其信托所持金融賬戶信息都會被換回中國。
根據(jù)《國家稅務(wù)總局 財政部 中國人民銀行 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會 中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于發(fā)布《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》的公告》(國家稅務(wù)總局公告2017年第14號)的規(guī)定，在CRS下，信托背后委托人的名稱、納稅人識別號、地址、賬號、余額、利息、股息以及出售金融資產(chǎn)的收入等信息很可能會被交換回中國稅務(wù)機關(guān)，并據(jù)此征稅。
作者：陳 徽 來源：文 豐 律 師責(zé)任編輯：Tnews
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